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湛中乐：一胎政策有法律依据吗？
2012年05月01日 17:01 来源于财新网
现行《人口和计划生育法》并没有强制规定“只能生一个”。各省通
过制订人口计生法“实施条例”严格执行一胎政策，涉嫌违背违法治
原则
【背景】中国老龄化社会的到来，引发众多学者对现行人口政策的思考。计划生育政策是否需要调整，一直受到社会关注。
2002年通过的《人口与计划生育法》规定，“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务”，国家“鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女”。与该法同日施行的《社会抚养费征收管理办法》规定，凡是不符合计划生育规定的公民，应当缴纳社会抚养费。
1980年，中共中央发出《关于控制我国人口增长问题致全体共产党员、共青团员的公开信》（下称《公开信》）。这封《公开信》被认为是中国城镇居民执行“一胎”政策的源头。此后，1982年召开的中共十二大明确计划生育是基本国策。
上世纪世纪80年代后，全国各地相继出台地方性法规，对城镇居民执行一胎政策做出详细规定。比如，《北京市人口与计划生育条例》第十七条就规定，“一对夫妻生育一个子女”。
但是，现行《人口和计划生育法》只是规定“提倡一对夫妻生育一个子女”，并非强制性要求。各地在制订地方性法规时，都把严格执行“一胎”政策当做核心的规定，并建立了计生罚款制度，此后，计生罚款被更名为社会抚养费。
这是否意味着城镇严格的一胎政策缺乏上位法的支持？如果现行生育政策缺乏明确的法律依据，今后应该如何调整？
北京大学法学院教授湛中乐认为，上世纪80年代初，中国实行严格的生育控制政策，在当时的特定历史条件下也许具有“一定”的合理性。但是，现行中国法律只是明确“提倡每对夫妇只生一个孩子”，没有规定只能生一个孩子。因此，独生子女政策其实又有其不符合上位法之处。
据湛中乐分析，人的生育权和生育自由是与生俱来的，是公民的基本权利，非经法律规定不得限制与剥夺。自上世纪80年代初开始，一胎政策执行已经超过30年，虽然确实降低了人口规模，但应该看到其消极的一面。
2004年中国人大修订《宪法》，把“国家尊重和保护人权”写入《宪法》。这是一个巨大进步。同时，《人口与计划生育法》也强调“公民有生育的权利”。中国还是联合国《世界人权宣言》的签署国。中国政府签署或加入的《国际人口与发展大会宣言》也强调了夫妇自主、负责任地决定生育子女的数量、时间等。这些都充分说明，中国承认生育权是公民的基
本权利。
2004年，时任人口计生委副主任王国强在纪念国际人口与发展大会十周年大会上也表示，中国要“不断完善和实施符合实际的人口和计划生育方案，切实维护人民群众计划生育和生殖健康的权利”。
据湛中乐查证，中国没有任何现行法律规定，每对夫妇只能生一个孩子。而1980年的《公开信》，只是中共中央号召“每对夫妇只生育一个孩子”。2002年的《人口与计划生育法》则是“提倡一对夫妻生育一个子女”。
“既然是呼吁和提倡，公民就可选择接受或不接受。”湛中乐指出。一胎政策变成强制性政策，其实是缺乏严格的法律依据的。生育政策涉及公民权利，属于公共政策，其制定和调整应该符合决策科学化和民主化要求，既然如此就要求有公民的广泛参与和深度讨论，要经过专家的咨询和论证。
湛中乐举例称，目前，上海市的户籍人口已连续17年负增长，总和生育率已经很低，在这种情势下，上海继续实行严格的生育控制，其合理性和正当性需要重新考量。上海的问题，在中国特大城市中很有代表性。
他指出，现行生育政策必须检讨和反思。比如，目前中国分地区制定生育政策，因为人口是流动的，其可行性大打折扣。再如，“双独政策”“单独政策”（夫妻双方或有一方为独生子女的，可生二胎）等，看似有合理性，但背后又涉及地域歧视和身份歧视等问题。
更值得关注的，是与生育控制直接相关的社会抚养费，已从早期的伸缩性极大的罚款变为法律规定的强制性行政收费。在实际征收中，社会抚养费的征收、使用和监督，乱象丛生。他指出，从长远看，社会抚养费应当废止。
湛中乐认为，1980年的《公开信》中称，30年后，“特别紧张的人口增长问题就可以缓和，也就可以采取不同的人口政策了”。现在30年过去了，有关方面依然不愿放开生育控制。“现在决策者到了检讨生育控制政策的时候了。”
（据4月24日湛中乐教授在北京出席《中国人太多了吗》新书发布会暨人口问题研讨会上的发言整理）
（财新记者林韵诗采写）
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提前一年辞职扣一万有法律依据吗？老王和妻子是XX县人民医院职工。2002老王到县人民医院上班。2012年到2013年到上级医院进修了1年，未签进修合同，进修后到医院报销了元。医院5年没有为老王缴纳养老保险，工伤保险及生育保险从来没交过，刚到医院时候被迫交了1000建院费。
老王妻子2007年到XX县人民医院，2011年到2012年到上级医院进修了1年，签了进修合同，内容是服务期8年，少1年赔元，医院5年没有为其缴纳养老保险，工伤保险及生育保险从来没交过。刚到医院时还被迫交了5000培训费。因个人原因，夫妻已经在2014年3月提交离职书，于2014年5月离开芦溪县人民医院。
问题：老王妻子的合同内容是否有效？是不是真的要缺1年，赔元？ 老王是否要赔偿？按什么赔偿？医院是否有责任赔偿他们的五险一金？在医院收建院费和培训费是否可以退还？
【律师解疑】
1、如果与医院签订的劳动合同，就受《中华人民共和国劳动合同法》调整，就应当按照劳动合同法的规定处理；
2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”
从该规定来看，单位违反该条规定的第三项，因此老王可以向劳动监察大队反映，并请求解决。
3、根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条规定：“第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者
订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”
老王妻子参加进修订立服务期限的问题，如果该次进修是单位委派，并且由单位出资，那么该进修后所订立的合同就有效，应当遵守，但是缺一年赔元相对较高，应当以培训费用为限，将培训费用平均到所订立的8年的劳动合同当中，那么按照这样的情况进行计算缺一年赔偿多少钱的问题；
而如果该次进行不是单位出资，而且是根据当初进入该医院所缴纳的5000元的培训费而派出学习培训的话，该劳动合同就不合理，因为这样就算是自费学习，只是没有在医院上班而已；
而对于老王的培训问题，没有签订劳动合同及服务期限，那么可以按照相应的规定予以处理。
4、那么根据劳动合同法的第三十八条第三款规定，老王可以申请劳动仲裁，要求：解除劳动合同、要求给予相应的补偿（工作一年补偿一个月工资）、要求补缴社会保险（如果不能补缴，那么你可以要求予以赔偿），这就是三项仲裁请求，而老王想离开就以该法律规定予以处理即可；
对于老王妻子的离开，单位已经批准，那么如果单位要追究其责任，她可以根据劳动合同法第二十二条的规定以培训费的多少与服务年限进行答辩。如果已经递交离职报告，但是没有获得单位的批准，也可以与老王一样根据相应的法律规定予以处理。
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《法律常识》中拆迁补偿评估有法律依据吗？
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定：对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。
对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。
房屋征收评估办法由国务院住房城乡建设主管部门制定，制定过程中，应当向社会公开征求意见。
第二十条规定：房地产价格评估机构由被征收人协商选定;协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。
房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作，任何单位和个人不得干预。
问题一：评估机构真的能够独立完成评估工作，不受征收方的影响么？
答案是肯定的！《国有土地上房屋征收评估办法》第3条规定，房地产价格评估机构、房地产估价师、房地产价格评估专家委员会成员应当独立、客观、公正地开展房屋征收评估、鉴定工作，并对出具的评估、鉴定意见负责。任何单位和个人不得干预房屋征收评估、鉴定活动。与房屋征收当事人有利害关系的，应当回避。《房地产估价规范》（GB/T -2015）规定，房地产的市场价值评估应遵循独立、客观、公正原则和合法原则。据此，无论是从住建部的部门规章，还是评估行业的专业技术规范角度，独立实施评估工作不受他人干预都是房屋价值评估行业的基本职业规范要求和法律要求。
对此，史源英老师斩钉截铁的指出，在征收评估中，估价师、评估机构绝不会作出违背职业道德规范和法律规定，故意压低被征收人房屋的评估价值的情形。实践中出现的被征收人认为评估结果偏低，本身是一种客观事实，但这与评估机构“主动压价”完全不是一回事。
问题二：我应该主动选择评估机构么？还是干脆等着政府组织？
史源英老师表示，评估机构鼓励老百姓主动行使权利，参与到选择评估机构的程序中来。《办法》第4条规定，房地产价格评估机构由被征收人在规定时间内协商选定；在规定时间内协商不成的，由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。
根据《北京市国有土地上房屋征收房地产价格评估机构选定办法》之规定，这个选定程序是这样的：
房屋征收部门在征收范围内和市住房城乡建设委网站公开发布评估机构选择通知→
符合条件的评估机构在通知规定的时限内提出书面申请，经审核后公布名单→
房屋征收部门组织被征收人在规定期限内协商选定→协商选定结果公示（方法同上）
而如果被征收人之间协商不成或在规定时间内不协商，则由房屋征收部门组织进行公开投票或者摇号方式选定。具体方法被征收人可以自行查阅上述《选定办法》，兹不赘述。
在明律师需要指出的是，广大被征收人一定要重视这个看似仅具有程序性意义的协商、选定过程。因为事实上，正是在这样一个过程中，征收范围内的被征收人之间有了相互走动、了解认识、沟通交流的机会，这对于维护被征收人的合法权益而言是十分有益的。无论是站在征收维权的角度，还是站在征收方希望和谐、顺利完成征收工作的立场上，多了解多走动多参与都是好事情，有助于被征收人尽早关注自身权益和征收法律，了解项目情况，将未来潜在的社会稳定风险降至最低。实际上，征收中的每一个程序性步骤都具有对征收方实施监督的法律意义，被征收人的参与行为本身就会对最终的公平、合理补偿安置产生积极、正面的影响，这是大家必须要提高认识和意识的。实践中，一些被征收人随意忽视自身权利，待权利“过期作废”后又心生愤懑，这是不理性、不明智的。
问题三：我的“自建房”为何评估得那么低？是不是评估机构从中作祟？
史源英老师指出，这么想，大家是冤枉评估机构了。道理有二：其一，在房屋评估中，评估机构的地位是受托方，委托人是房屋征收部门。评估机构依法只能在评估委托书载明的评估对象范围内开展评估工作，而不能自己想评估哪里评估哪里。这个逻辑就如同被征收人聘请律师，可以是“一般代理”，也可以是“特别授权”。如果你只给律师前面那个权限，那么律师也就只能帮你开个庭、接收个文书，却不能帮你决定是不是上诉，是不是放弃、变更诉讼请求；其二，房屋的调查、认定工作是政府的法定职责，尤其是对于未经登记的无证自建房屋的认定、处理，譬如其是不是违建，给不给补偿，按什么样的标准补偿，与有证部分的差距有多大，都是由政府通过行政决定和征收补偿方案确定的。评估机构的职责是根据政府提供的上述情况进行评估，而不具备对抗这些决定、方案的权力。
在明律师想强调的是，实践中一些被征收人在自己的宅院范围内随意搭建房屋，甚至最后弄得就剩下一个天井一样的空间没有盖房，而加盖出的部分都没有证。这种情况下所涉及的房屋补偿标准确定，是需要针对政府部门的调查、认定结果来采取救济的，而不是对着评估机构“使劲”，这是选错了维权着力点的表现。
问题四：评估机构一定要挨家挨户进行实地查勘吗？测绘机构来了是不是评估机构就可以不来了？
结论是清楚的：评估机构依法必须挨家挨户上门查勘，评估报告才会合法有效！凡是没见过人上门就收到所谓“评估报告”的，一律不合法。
具体怎么上门呢？我们来看《房地产估价规范》（2015版）的规定：估价对象的实地查勘应符合下列规定：
1 应观察、询问、检查、核对估价对象的区位状况、实物状况和权益状况；
2 应拍摄反映估价对象内部状况、外部状况和周围环境状况的照片等影响资料，并应补充搜集估价所需的关于估价对象的其他资料；
3 应制作实地查勘记录，并应记载实地查勘的对象、内容、结果、时间和人员及其签名，记载的内容应真实、客观、准确、完整、清晰。
被征收人应当协助上门的注册房地产估价师对被征收房屋进行实地查勘，提供或者协助搜集被征收房屋价值评估所必需的情况和资料。房屋征收部门、被征收人和注册房地产估价师应当在实地查勘记录上签字或者盖章确认。被征收人拒绝签字或盖章的，找第三人见证，将有关情况在评估报告中予以说明。
需要指出的是，测绘机构上门对房屋面积的测量不能替代评估机构的入户实地查勘。
问题五：基准地价是怎么回事儿？评估一定要按照这个标准进行么？
老百姓所关心的这一问题，涉及评估机构的方法选择。不同的评估方法，评出来的结果会有较大的差别，也适用于不同的情形。《国有土地上房屋征收评估办法》第13条规定，注册房地产估价师应当根据评估对象和当地房地产市场状况，对市场法、收益法、成本法、假设开发法等评估方法进行适用性分析后，选用其中一种或者多种方法进行评估。
根据前述《规范》2015版，我们来简要看看上述几个方法的基本原理。
一、市场比较法
市场比较法是房地产估价最基本的方法之一，是估价师依据市场交易案例分析和判断估价对象房屋的价格的估价方法。具体讲，在评估房屋价格时，根据替代原则，将待估房屋与在较近期内已经发生交易的比较交易实例进行对照比较，并依据交易实例已知的价格，参照待估房屋与交易实例之间交易情况、期日、区域及个别因素等差别，修正得出于估价期日房价的方法。
史源英老师指出，这个方法不需要专业知识就能理解其原理，老百姓都懂：我的房屋值多少钱，跟相邻的、相类似的房屋一比较，出来了。这就是市场比较法。
二、收益还原法
收益还原法是指在估算房屋未来每年预期纯收益的基础上，以一定的还原率，将估价对象在未来每年的纯收益折算为评估期日收益总和即该房屋价格的估价方法。在有限年期的情况下，收益还原法也可理解为，在估价基准日，购买一定使用年期的房屋，在这个年期内获取的纯收益现值总和即为该房屋的价格。
需要指出的是，在房屋租金和房价不可比的现状下，收益还原法在北京这样的一线城市是不常用的，它会导致房屋评估价格明显低于市场价，不具有合理性。
三、成本法
成本法是以测算房屋重置成本或重建成本，模拟房地产开发建设过程，考虑折旧等因素的情况下进行估价的方法。不难理解的是，房屋的建设成本与市场价值是两码事，大城市中心城区的房屋更不适宜采用成本法进行估价，这可能导致其结果与市场价的严重偏离。
而基准地价修正法也是可使用的估价方法之一。基准地价是地方政府经组织评估、考虑被地区经济状况等因素确定好的一个地价标准，通常略低于市场价格，且一般用于土地出让的情形。在征收补偿的计算中适用基准地价修正法进行评估，其结果很可能会低于房屋的市场价格。
那么，究竟该用什么方法对待征收房屋进行评估才是合理、合法的呢？答案绝不能模棱两可、似是而非，而是明确的：
《办法》第13条规定，被征收房屋的类似房地产有交易的，应当选用市场法评估……
国务院590号令第19条规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格！
据此，合法、合理的房屋征收评估，应当主要适用“市场比较法”进行，可结合适用“收益还原法”（如针对营业性非住宅房屋的评估）“成本法”（如宅基地上房屋）等方法。
在明律师想指出的是，实践中，一些不规范的评估报告中根本看不到“评估方法”这一项，被征收人无从得知评估机构究竟用的什么方法得出的评估结果。事实上，根据史源英老师的展示，一份合法、科学、专业的评估报告可能厚达上百页，其中会涵盖评估方法、比较对象等十分具体、详细的信息。那种“几页纸”的评估报告，被征收人是需要对其合理性多打上一个问号的。
问题六：对评估结果不服，申请专家委员会鉴定管用吗？
这要一分为二的理解看待。《办法》第31条规定，房屋征收评估、鉴定费用由委托人承担。但鉴定改变原评估结果的，鉴定费用由原房地产价格评估机构承担。复核评估费用由原房地产价格评估机构承担。据此，若被征收人对评估结果有异议，申请复核评估是免费的，但进一步申请专家委员会鉴定是要自行付费的。实践中，这笔专家鉴定费着实不低，可能达到待鉴定房屋总价值的6%。300万元的房屋，光鉴定费就可能高达18万元，这的确不是一般被征收人所能承受得起的。
据此，究竟要不要申请专家鉴定，就是个问题了。专业人士认为，专家鉴定是对申请鉴定的评估报告的评估程序、依据、假设、技术路线、方法选用、参数选取、结果确定方式等评估技术问题进行审核并出具书面鉴定意见的过程，故在评估行业相对规范的地方，指望通过专家鉴定来大幅提升征收补偿数额的想法是很难实现的。如果其中的个别因素考虑不周，小幅提升一些是完全可能的，但老百姓所盼望的“翻一番”是比较困难的。但同时需要强调的是，如果涉案评估的评估方法选用等关键性环节上存在问题而导致评估结果严重偏离市场价格，那么专家鉴定是能够予以指出的。再比如评估中估价师没入户、估价人员自身资质有毛病这类严重程序方面问题，专家鉴定都是应当予以指出的。
而一旦专家鉴定认为评估报告存在技术问题的，出具报告的机构就应当改正错误，重新出具评估报告。
在明律师最后想指出的是，对评估报告的结论不服，最终要通过590号令第二十六条的规定来处理，即针对征收补偿决定提起行政复议或者行政诉讼，要求法官对评估报告的合法性进行必要审查。最高院行政审判庭的蔡小雪法官表示，审征收补偿决定的关键就是审评估报告，不审评估报告的法官是不合格的。这也给被征收人的依法维权奠定了信心。
了解了房屋价值评估中的这些专业知识，被征收人就不会轻易被蒙蔽，而有望在征收维权中据理力争，在庭审中要求法官注意报告中存在的各种不当、瑕疵直至程序违法之处，进而为撤销征收补偿决定，在博弈中重夺有利地位创造条件。